TOSAP e COSAP

È illegittima la previsione del pagamento del canone C.O.S.A.P. per la proiezione di una mantovana su suolo pubblico qualora lo spazio di proprietà pubblica (o comunque destinato ad uso pubblico) non sia sottratto alla sua destinazione naturale e non vi sia intralcio al passaggio pedonale, alla circolazione dei veicoli o comunque all'utilizzo della collettività.

È ravvisabile l'esenzione TOSAP prevista dal D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, art. 49, lett. a, nel caso in cui la società affidataria del servizio di gestione delle aree destinate a parcheggio sia un mero sostituto del Comune, che resta l'unico e solo occupante della sede stradale, potendo delimitarne la parte non strettamente necessaria alla fruizione di libera circolazione, che rivela potenzialità economiche connesse all'opportunità di parcheggio dei veicoli, e conservando la disponibilità delle aree destinate a parcheggio, delle quali esso continua a governare le modalità di utilizzo, nonostante il riconoscimento della spettanza di un indennizzo (non di un corrispettivo) a favore della società affidataria nel caso di protrazione del divieto oltre un determinato limite.

La circostanza che il canone Osap e la determinazione dello stesso non sono suscettibili di trattativa privata nè tantomeno può essere oggetto di rinuncia, non implica la natura tributaria del credito, la quale deriva dalla mancanza del rapporto sinallagmatico tra le parti, nonchè dalla doverosità della prestazione e dal collegamento con la spesa di natura pubblica; mentre il nomen juris di tariffa si pone come dicitura neutra, essendo utilizzata dal legislatore indifferentemente anche per le entrate di natura tributaria.

Il prelievo TOSAP a carico dell'occupante spazi soprastanti il suolo pubblico, al di là della formale qualificazione come tassa, ha natura d'imposta, dato che prescinde da servizi resi dal concedente, non mira al recupero in tutto od in parte di costi, nè comunque è ad essi commisurato, ma trova giustificazione nell'espressione di capacità contributiva rappresentata dal godimento di tipo esclusivo di spazi ed aree, altrimenti comprese nel sistema della viabilità pubblica; è quindi cumulabile anche con il canone stabilito per la concessione del terreno, il quale ha la diversa funzione di corrispettivo del trasferimento in capo al privato di facoltà dell'ente concedente.

Un viadotto autostradale costituisce un impianto ai fini dell'occupazione di spazio pubblico ex D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 38, comma 2, in quanto esso è costituito da una costruzione completata da strutture, quali gli impianti segnaletici e di illuminazione, che ne aumentano l'utilità. Non rileva ai fini dell'esclusione dalla TOSAP, il fatto che il viadotto sia di proprietà del demanio e che, al termine della concessione, anche la gestione di esso ritorni in capo allo Stato poichè, nel periodo di durata della concessione stessa, il bene, che pure è funzionale all'esercizio di un servizio di pubblica utilità, è gestito in regime di concessione da un ente che agisce in piena autonomia e non quale mero sostituto dello Stato nello sfruttamento dei beni.

In tema di TOSAP, l'occupazione di un'area pubblica, destinata a parcheggio dall'ente proprietario (o titolare di un diritto reale su di essa) mediante concessione, va assoggettata a tassazione in capo al concessionario, con riferimento all'area posseduta in forza della concessione stessa - e secondo il regime tariffario dettato dal D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 45 e 46, rispettivamente per le occupazioni temporanee e permanenti - atteso, peraltro, che la predeterminazione delle tariffe di parcheggio e gli oneri gravanti sul concessionario non valgono ad escludere lo specifico vantaggio di quest'ultimo. Infatti egli, con la gestione del parcheggio, esercita una tipica attività d'impresa, alla quale è naturalmente connesso il fine lucrativo.

Va affermata la natura non tributaria del canone per l'occupazione di spazi e aree pubbliche (COSAP), dal momento che tale canone risulta disegnato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici.

Ai fini della Tosap, rileva il fatto in sè dell'occupazione di spazi appartenenti al demanio o al patrimonio, indipendentemente dall'esistenza o meno di una concessione od autorizzazione, salvo che sussista una delle ipotesi di esenzione previste dal d.lgs. n. 507/1993, art. 49.

Il Cosap è configurato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta, nel caso di occupazione abusiva, dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici, e non già dovuto per la sottrazione al sistema della viabilità di un'area o spazio pubblico.

Il canone Cosap è configurato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta, nel caso di occupazione abusiva, dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici, e non già dovuto per la sottrazione al sistema della viabilità di un'area o spazio pubblico.

Ai sensi del D.Lgs. n. 259 del 2003, art. 93, comma 2, come interpretato autenticamente dal D.Lgs. 15 febbraio 2016, n. 33, art. 12, comma 3, gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica possono essere soggetti soltanto alle prestazioni e alle tasse o canoni (Tosap e Cosap) espressamente previsti dal comma 2 succitato.

Il canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche è stato concepito dal legislatore come un quid ontologicamente diverso, sotto il profilo strettamente giuridico, dalla tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, e risulta configurato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici. Esso, pertanto, è dovuto non in base alla limitazione o sottrazione all'uso normale o collettivo di parte del suolo, ma in relazione all'utilizzazione particolare o eccezionale che ne trae il singolo; il presupposto applicativo del Cosap è costituito dall'uso particolare del bene di proprietà pubblica ed è irrilevante la mancanza di una formale concessione quando vi sia un'occupazione di fatto del suolo pubblico.

L'art. 93 del D.Lgs. n. 259 del 2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche) non obbliga i fornitori di reti di comunicazione elettronica a pagare la Tosap o il Cosap, ma fa salva la debenza di tali oneri, se e in quanto dovuti secondo le rispettive discipline.

Ai fini TOSAP, la considerazione della sola durata (infra o ultra annuale) della occupazione del suolo pubblico oggetto dell'atto di concessione non costituisce corretta valutazione dell'esatto discrimen legale per qualificare come temporanea, ovvero come permanente, detta occupazione, dovendosi, invece, verificare sempre se l'atto di concessione limiti o meno l'occupazione ad alcuni giorni della settimana e/o ad alcune ore del giorno, perchè la limitazione suddetta importa sempre la natura temporanea dell'occupazione.

E' illegittimo l'aggiornamento dei coefficienti moltiplicatori dei canoni dovuti per l'occupazione del suolo pubblico se non risulta che sia stata svolta una qualunque attività istruttoria per scegliere come classificare le strade e gli spazi pubblici da dare in concessione e quali nuovi valori ad essi attribuire, avendo riguardo anche a eventuali nuovi e ulteriori sacrifici che si impongono ai cittadini, per via delle limitazioni d'uso che si ricollegano alle concessioni.

La tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP) è compatibile (L. 15 maggio 1997, n. 127, art. 17, comma 63) con il pagamento di un canone concessorio, provento di natura e fondamento del tutto diversi dal primo, ed è, quindi, dovuta dal concessionario, a meno che il Comune non abbia esercitato il potere facoltativo di ridurla o annullarla. Questo principio, di carattere generale, ben può valere anche con riferimento al canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, istituito dal D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 63 come modificato dalla L. n. 448 del 1998, art. 31.

Perchè l'esenzione di cui all'art. 49, comma 1 lett. a), D.Lgs. n. 507 del 1993 possa operare, occorre che l'occupazione effettuata dallo Stato e dagli altri enti pubblici ivi indicati sia posta in essere direttamente dal soggetto esente.

A fronte del chiaro disposto del D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 38, comma 2, secondo cui "Sono, parimenti, soggette alla tassa di occupazione di spazi soprastanti il suolo pubblico, di cui al comma 1", cioè le occupazioni di qualsiasi natura, effettuate, anche senza titolo, nelle strade, nei corsi, nelle piazze e, comunque, sui beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province", deve essere assoggettata a TOSAP l'occupazione del soprassuolo comunale realizzata per mezzo di un viadotto autostradale, che ne preclude talune specifiche possibilità di utilizzazione.