TOSAP e COSAP

Ai sensi del D.Lgs. n. 259 del 2003, art. 93, comma 2, come interpretato autenticamente dal D.Lgs. 15 febbraio 2016, n. 33, art. 12, comma 3, gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica possono essere soggetti soltanto alle prestazioni e alle tasse o canoni (Tosap e Cosap) espressamente previsti dal comma 2 succitato.

Il canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche è stato concepito dal legislatore come un quid ontologicamente diverso, sotto il profilo strettamente giuridico, dalla tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, e risulta configurato come corrispettivo di una concessione, reale o presunta (nel caso di occupazione abusiva), dell'uso esclusivo o speciale di beni pubblici. Esso, pertanto, è dovuto non in base alla limitazione o sottrazione all'uso normale o collettivo di parte del suolo, ma in relazione all'utilizzazione particolare o eccezionale che ne trae il singolo; il presupposto applicativo del Cosap è costituito dall'uso particolare del bene di proprietà pubblica ed è irrilevante la mancanza di una formale concessione quando vi sia un'occupazione di fatto del suolo pubblico.

L'art. 93 del D.Lgs. n. 259 del 2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche) non obbliga i fornitori di reti di comunicazione elettronica a pagare la Tosap o il Cosap, ma fa salva la debenza di tali oneri, se e in quanto dovuti secondo le rispettive discipline.

Ai fini TOSAP, la considerazione della sola durata (infra o ultra annuale) della occupazione del suolo pubblico oggetto dell'atto di concessione non costituisce corretta valutazione dell'esatto discrimen legale per qualificare come temporanea, ovvero come permanente, detta occupazione, dovendosi, invece, verificare sempre se l'atto di concessione limiti o meno l'occupazione ad alcuni giorni della settimana e/o ad alcune ore del giorno, perchè la limitazione suddetta importa sempre la natura temporanea dell'occupazione.

E' illegittimo l'aggiornamento dei coefficienti moltiplicatori dei canoni dovuti per l'occupazione del suolo pubblico se non risulta che sia stata svolta una qualunque attività istruttoria per scegliere come classificare le strade e gli spazi pubblici da dare in concessione e quali nuovi valori ad essi attribuire, avendo riguardo anche a eventuali nuovi e ulteriori sacrifici che si impongono ai cittadini, per via delle limitazioni d'uso che si ricollegano alle concessioni.

La tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP) è compatibile (L. 15 maggio 1997, n. 127, art. 17, comma 63) con il pagamento di un canone concessorio, provento di natura e fondamento del tutto diversi dal primo, ed è, quindi, dovuta dal concessionario, a meno che il Comune non abbia esercitato il potere facoltativo di ridurla o annullarla. Questo principio, di carattere generale, ben può valere anche con riferimento al canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, istituito dal D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 63 come modificato dalla L. n. 448 del 1998, art. 31.

Perchè l'esenzione di cui all'art. 49, comma 1 lett. a), D.Lgs. n. 507 del 1993 possa operare, occorre che l'occupazione effettuata dallo Stato e dagli altri enti pubblici ivi indicati sia posta in essere direttamente dal soggetto esente.

A fronte del chiaro disposto del D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 38, comma 2, secondo cui "Sono, parimenti, soggette alla tassa di occupazione di spazi soprastanti il suolo pubblico, di cui al comma 1", cioè le occupazioni di qualsiasi natura, effettuate, anche senza titolo, nelle strade, nei corsi, nelle piazze e, comunque, sui beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province", deve essere assoggettata a TOSAP l'occupazione del soprassuolo comunale realizzata per mezzo di un viadotto autostradale, che ne preclude talune specifiche possibilità di utilizzazione.

Il presupposto della T.O.S.A.P. va ravvisato nell'occupazione di suolo pubblico che comporti un'effettiva sottrazione della superficie all'uso pubblico, ed è estensibile anche alla C.O.S.A.P.

La T.O.S.A.P., nell'assoggettare a tassazione le occupazioni di spazi soprastanti il suolo pubblico, ravvisa il proprio presupposto impositivo nell'occupazione di suolo pubblico che comporti un'effettiva sottrazione della superficie all'uso pubblico.

Le controversie relative ai canoni per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, perchè l'obbligo di pagamento di un canone per l'utilizzazione del suolo pubblico non ha natura tributaria, esulando dalla doverosità della prestazione e dal collegamento di questa alla pubblica spesa.

L'occupazione effettuata da una società con impianti adibiti al servizio di raccolta dei rifiuti non rientra nell'ipotesi di cui al D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 49, lett. e), norma di stretta interpretazione, che subordina l'esenzione dal TOSAP al caso in cui sia prevista la devoluzione gratuita di detti impianti al Comune al termine del rapporto concessorio.

È obbligato al pagamento del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, ex D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 63, secondo le tariffe predisposte dal Comune, il condominio che abbia sostituito con griglie una parte del piano di calpestio di un'area gravata da servitù pubblica di passaggio al fine di migliorare il godimento dei locali sottostanti al suolo, e ciò in quanto esso gode di un'utilizzazione particolare dell'area medesima.

All'attività che il privato svolge, in ragione di un contratto di appalto stipulato con la pubblica amministrazione, utilizzando dei cassonetti, per la raccolta di rifiuti solidi urbani, anche se questa attività viene svolta nell'interesse del Comune e della collettività, non può applicarsi l'esenzione TOSAP prevista dal D.Lgs. n. 507 del 1993, art. 49 lett. e) perchè non c'è una concessione, ma un contratto di appalto, né quella ivi prevista dalla lett. a) poichè essa è configurabile quando ad effettuare l'occupazione è direttamente uno degli Enti ivi indicati, e ricorra, tra le altre, una finalità sanitaria.

Richiamando il concetto di occupazione di suolo pubblico rilevante ai fini TOSAP, il solo fatto della relazione materialmente instaurata con la cosa consente di prescindere dall'esistenza stessa, oltre che dal contenuto, del titolo che eventualmente renda legittimo il godimento ovvero l'utilizzo del bene locato, per cui che la titolarità in capo a diverso soggetto delle infrastrutture non esclude l'attualità dell'occupazione del suolo pubblico da parte di chi, mediante l'occupazione dell'area sulla quale insistono gli impianti, eserciti la propria attività d'impresa nel proprio esclusivo interesse economico.

A proposito del concetto di occupazione di suolo pubblico rilevante ai fini TOSAP, dal solo fatto materiale della relazione materialmente instaurata con la cosa, ciò che consente di prescindere dall'esistenza stessa, oltre che dal contenuto, del titolo che eventualmente renda legittimo il godimento ovvero l'utilizzo del bene locato, discende che la titolarità in capo a diverso soggetto delle infrastrutture non esclude l'attualità dell'occupazione del suolo pubblico da parte di chi, mediante l'occupazione dell'area sulla quale insistono gli impianti, eserciti la propria attività d'impresa nel proprio esclusivo interesse economico.

L'art. 63 del d. lgs. 1997, n. 446, sopravvenuto all'art. 27 d. lgs. 285/1992 riconosce al Comune la facoltà di scegliere tra l'applicazione, a fronte dell'occupazione permanente di propri beni patrimoniali indisponibili e demaniali, della TOSAP e del COSAP (tassa o canone).

Il presupposto impositivo della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (Il presupposto impositivo della) è costituito, ai sensi del D.Lgs. 15 novembre 1993, n. 507, artt. 38 e 39, dalle occupazioni, di qualsiasi natura, di spazi ed aree, anche soprastanti e sottostanti il suolo, appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile dei comuni e delle province, mentre sono irrilevanti gli atti di concessione o di autorizzazione relativi all'occupazione, atteso che la tassa colpisce anche le occupazioni senza titolo.